编者按：本文是海淀法院在调研代孕问题的基础上，结合石景山法院、丰台法院、门头沟法院相关材料编写而成。

  近年来，代孕行为及相关非法产业引发各类案件。我国法律尚未明确界定代孕概念及法律后果，目前理论和实践中一般认为，代孕行为是指由第三方女性代替委托人完成孕育和分娩胎儿的过程，其中多涉及人工辅助生殖技术的运用。

  分别以“代孕”和“冷冻胚胎”为关键词在北京法院数据分析平台进行检索，2007至2020年，北京法院共审理涉代孕案件81件、涉冷冻胚胎案件8件，经过筛选有38件与代孕行为相关度较高，对该38件样本分析发现，2018至2020年案件数量增长明显，分别为9件、10件、6件，近三年案件数量占样本总量的65.78%；案件类型主要包括合同纠纷、离婚抚养等家事纠纷，也出现相关刑事、行政案件。具体来看，样本案件集中反映了以下司法困境：

  一、代孕行为多方主体之间合同纠纷频发，类案裁判尺度和涉外法律适用亟待统一

  样本中，因代孕引发各类合同纠纷15件，占比39.47%。结合样本内容，委托代孕行为主要涉及以下主体：提供精子的男性（生物学父亲）、提供卵子的女性（生物学母亲）、孕育并分娩婴儿的女性（孕母）、代孕中介、医疗机构、代孕委托人（意愿父/母）和实际抚养人（抚养父/母），上述主体的身份可能交叉重合，组合形成多种不同情况。

  1.是催生代孕产业的多重市场需求客观存在。样本中，委托代孕原因包括：委托人或其配偶存在生理障碍无法自行孕育子女的案件占比60%；委托人未婚但希望养育子女的案件占比26.67%；委托人不愿承受生育之累的案件占比6.67%；委托人意图借助技术手段实现胎儿性别选择的案件占比6.67%。此外，近年来同性婚姻、独身主义、失独家庭等现实问题的出现和增多，也成为代孕产业屡禁不止的重要原因。

  2.是多方主体间各类型冲突加剧。代孕委托人与代孕机构间的服务合同纠纷5件。委托人与代孕机构签订代孕协议，约定由代孕机构作为受托人，全权负责寻找第三方女性、代孕流程安排、婴儿出生及办理代孕及婴儿全部相关手续等；或由代孕机构或个人作为居间人，撮合委托人与第三方女性订立代孕协议并提供代孕技术等服务。

  委托人与医疗机构间的服务合同纠纷5件。当事人在医疗机构接受人工辅助生殖服务，后因自身原因要求机构返还冷冻胚胎由其本人保管。

  代孕委托人与受托人间的合同纠纷3件。无中介参与情况下，代孕委托人与受托人直接签订各类“代孕协议”，如“咨询协议”“合作协议”“借款协议”等，实质条款为由受托人为其孕育并分娩婴儿。样本中均为委托人基于相关协议，主张代孕中介或受托人未按约定标准全面履行义务，要求确认合同无效或返还财产、赔偿损失。

  代孕委托人之间的合同纠纷2件。不存在婚姻关系的意愿父母共同作为委托人与第三方签订代孕协议，此后双方发生矛盾，一方委托人承担代孕费用后起诉要求另一方分担相关费用，并赔偿因代孕遭受的身心损害。

  3.是类案裁判依据和结果存在差异。对代孕协议的效力认定具有一致性。样本中，法院裁判均认定代孕行为涉及代孕者的生命、身体、健康等多项重大人格利益，以及亲属关系确立、子女抚养等法律、伦理问题，从事代孕行为违背社会伦理道德及公序良俗，应属无效。

  在涉及未成年子女抚养问题时，儿童利益最大化原则是解决此类纠纷的基本价值取向，当然，总原则还需要通过父母双方抚养能力、条件、孩子的个人生活、学习情况等多种因素综合判断。根据《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的相关司法解释，法院在处理时可做如下认定：

  对代孕协议无效后的财产返还认定存在差异。对尚未开始履行代孕合同的情形，法院普遍认为代孕中介或受托人应向委托人全额返还财产；对于已经部分履行居间义务或孕育义务的情形，部分法院秉持“相关代孕行为人不应从中获利”的原则，判定全额返还；部分法院结合案件具体情况，依据双方过错程度裁量应负同等责任；部分法院判定扣除合同已履行部分的合理成本，返还剩余货币财产。此外，对当事人主张返还相应利息的诉求，在对方拒绝承担的情况下，尚无法院支持。对于应返还财产的数额认定及法律论证，实践中差异明显，法官自由裁量空间较大，裁判尺度有待统一。此外，代孕行为具备较强人身属性，样本中虽尚未涉及婴儿出生后委托人“退单”的情形，但该情况下，明显不能单纯以回溯至合同未生效前作为解决方案，对于是否应裁判货币补偿，亦有待明确。

  对冷冻胚胎使用条件的认定存在差异。样本中，法院通常判令医疗机构返还冷冻胚胎，部分案件要求委托人持有具备人工辅助生殖资质的医疗机构接收文件方可领取；部分法院认为处分冷冻胚胎除需当事人同意外，还应同时具备其他条件，例如经夫妻双方同意后形成的冷冻胚胎，在夫妻一方去世后，处分胚胎需经已去世一方父母同意。但生育权属于夫妻双方的人身权利，裁判合理性有待商榷。

  4.是跨国（境）代孕行为普遍且易引发多重法律问题。样本中有5案涉跨国（境）商业代孕。因我国《人类辅助生殖技术管理办法》不允许医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术，并明确禁止任何形式的代孕技术和相关买卖配子、合子、胚胎行为，实践中，部分主体通过前往代孕行为合法的国家或委托跨国（境）代孕公司进行代孕，以规避国内法律规制。该行为可能引发以下法律问题：涉外法律适用冲突，相关行为的合法性评价及裁判结果执行或存障碍；跨国（境）代孕子女的身份关系、国籍及相应人身财产权利认定困难，难获充分保障；代孕过程可能涉及终止妊娠、医疗事故、婴儿缺陷等多重风险，“退单式代孕”难以善后。相关主体故意规避国内法律约束及市场监管，对弱势群体保护不足，隐患较大，亟待规制。

  二、涉代孕出生子女的亲子关系认定、抚养、继承、离婚等家事纠纷裁判难度大

  样本中，该类案件共17件，占比45.95%，涉及案由包括变更抚养关系纠纷、同居关系子女抚养纠纷、抚养费纠纷、离婚纠纷、离婚后财产纠纷等。案件争议焦点集中于代孕出生子女的身份认定和抚养权认定。

  1.是代孕背景下亲子关系认定缺乏明确法律依据。代孕引发的监护、继承、探视、抚养纠纷裁判，通常需要以亲子关系确认为前提。《民法典》第1073条在法律层面对亲子关系确认进行了规定，但只是对亲子关系有异议情形的救济，缺乏一般情况下积极确认亲子关系的规则。按照该条规定，有资格提起确定或者否定亲子关系之诉的主体主要是父或母。代孕语境下，会产生血缘、分娩、出生后养育三种不同类型的母亲，血缘、养育两种不同类型父亲，父或母的指向不明确。

  2.是未经夫妻一方同意或超出夫妻一方同意范围实施代孕是否构成过错方有待明确。在王某诉高某离婚纠纷中，高某通过代孕生育二子，王某知情但仅同意生育一子，双方因此产生矛盾。后王某起诉要求离婚，法院认为双方感情尚未破裂，驳回王某的诉讼请求。生育属于婚姻关系中重要事项，代孕技术的介入使得当事人生育权更容易遭受侵害，未经对方同意或超出同意范围生育子女，是否构成过错，能否认定为应当准予离婚的法定情形，无过错方能否请求赔偿等问题有待明确。

  3.是代孕所生子女是否为婚生子女的认定标准有待明确。在王某与宋某变更抚养关系纠纷中，婚姻存续期间双方协商一致进行代孕。王某提供精子，由代孕母亲提供卵子并生产二女。双方离婚后，女儿由宋某抚养。后王某以女儿与宋某无血缘关系为由主张应由其抚养。法院认为夫妻关系存续期间，经双方一致同意运用辅助生育技术生育子女，即使所生子女与夫妻其中一方无血缘关系，也应视为夫妻双方的婚生子女。但对于夫妻一方擅自实施代孕行为或超出双方合意的范围所生子女，是否能视为婚生子女，另一方是否应对代孕子女承担抚养义务等问题均有待明确。

  4.是同居关系中代孕生育子女的身份关系认定标准有待统一。在薛某诉马某同居关系子女抚养纠纷中，双方同居期间一致同意通过代孕技术生育子女，马某提供精子，卵子由第三人提供并由薛某怀孕生产。马某2出生后，马某将马某2带离。薛某诉至法院，请求判令马某2由其抚养。两审法院均认为，薛某不是马某2的生物学母亲，且马某2一直由马某抚养，遂驳回薛某诉求。该案中，由于当事人无婚姻关系，孕育分娩马某2的薛某因与所育子女无血缘关系，即不被认可与马某2具有母子关系；而该案卵子供体为境外主体，不能且无意愿履行母亲的权利义务，马某2因此缺少被我国法律承认的母亲，裁判的合理性有待商榷。

  5.是代孕子女的直接抚养人认定标准有待明确。因我国目前法律对代孕生育子女身份缺乏规定，代孕子女可能同时拥有意愿父母（委托人）、生物学父母（供精/卵人）、孕母及抚养父母，上述主体中哪些人可以被认定为代孕子女的合法父母有待明确。除亲子关系认定外，当两名以上的不同身份主体要求直接抚养代孕生育子女，且抚养条件基本相同时，需结合具体情形综合确定直接抚养人，该认定标准亦有待明确。

  6.是代孕子女在继承纠纷中法律地位有待明确。根据《民法典》第16条、第1155条规定，胎儿享有继承份额。但前述对代孕子女身份关系的认定，将直接影响代孕子女的继承权。例如，在意愿父母并非生物学父母的情况下，意愿父母在委托代孕后、婴儿出生前死亡的，婴儿是否享有对意愿父母财产的继承权；委托人留有遗嘱但未预留胎儿份额的情况下，能否发生相应继承的法律效力等问题值得讨论。

  三、涉代孕行政监督执法职权不明易引发行政纠纷

  2020年6月1日生效的《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》明确规定，县级以上人民政府卫生健康主管部门应履行对辖区医疗卫生行业监督管理、行政执法职权。但是《人类辅助生殖技术管理办法》第22条规定，对违反规定使用代孕技术的行政执法应由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门实施。该规定与立法授权不一致，且不利于实现属地监督、常态化监管。

  调研中，相关行政纠纷虽仅有1件，但反映出对医疗机构实施代孕技术的行政监管执法职权有待明晰。该案中，原告程某举报某医院非法开展商业代孕业务，该区卫健委称应由省级卫生行政部门对代孕事项进行行政处罚，区卫健委亦无权对投诉所设其他辖区机构进行调查。法院认为，区卫健委未经充分调查即作出医院不存在实施代孕技术的行政事项处理意见书，未充分履行法定职责，判决撤销该意见书并限期重新作出。因行政事项处理意见影响当事人民事权利救济，若不能理顺对实施代孕的行政监管机制，此类纠纷可能持续增长，且司法裁判无法有效引导依法行政。

  四、涉代孕网络侵权、诈骗案件司法救济有限

  样本中，共有2件网络侵权纠纷涉及实施代孕技术的公司擅自利用公众人物姓名、肖像，为其提供的相关代孕服务做公开广告宣传。另有1件诈骗罪案件，被告人以为他人提供代孕中介服务为由，骗取他人高额财物。在未实施全面监管情况下，侵害者公然发布相关广告信息，实施侵权、犯罪行为门槛低，而侵害行为给受害者造成名誉、财产损害后，难以通过司法追诉得到充分弥补。

  五、对策建议

  1.是建立层级完整、内容完备的代孕治理规范体系。针对立法层级不高问题，推动代孕治理有法可依。目前，我国涉及代孕的具体规定主要见于原卫生部《人类辅助生殖技术管理办法》《人类精子库管理办法》等部门规章，效力层级低；《民法典》第1006条至1009条虽然对生命科技发展背景下人格权保护进行规定，但没有对代孕作出明确表述。有必要以法律形式表明禁止代孕的立场。

  针对规定分散问题，集成代孕治理相关规范。涉及代孕的规定目前散见于原卫生部规范性文件、司法部有关文件以及相关地方性法规中，碎片化严重、体系化不足，有必要进行集成、梳理，集中明确规定实施代孕行为的民事、行政和刑事责任，形成分层递进的规范治理体系。

  针对立法内容不全问题，填补代孕治理立法空白。明确各类主体实施代孕行为的法律责任。原卫生部规章仅针对实施人工生殖辅助技术的医疗机构和医务人员，企业、个人提供代孕中介服务合法性问题尚属立法真空，对普通公民的代孕行为未予以法律评价，有必要补充完善。

  2.是建立高效联动、监管严密的代孕监督执法制度。调整代孕监管权责，优化治理模式。样本中涉代孕行政案件反映出，目前行政监管难以有效应对代孕产业化背景下同一案件涉及多个不同地区代孕机构的情况。有必要依据上位法律，清理修改相关部门规章，进一步理顺监管机制，提高监管执法工作效能。

  注重部门联动配合，增强治理合力。代孕活动日趋链条化、隐蔽化，供卵、移植、代孕、亲子鉴定等各环节形成分工明确的生产流水线，依靠单一部门、单一环节监管难以有效遏制。建议明确各职能部门在监督打击代孕行为方面职责，由公安机关实施对代孕线索技术侦查，海关对代孕旅行、人体细胞组织出入境及代孕所生子女入境监管，市场监管部门对涉代孕医疗器械和药品生产企业的监管，网络监管部门对代孕广告信息的清理屏蔽以及卫生健康主管部门开展专项执法；同时，建立强制报告制度，要求医疗机构、医务人员在执业中发现开展代孕活动的情况，应当向卫生健康主管部门报告。以形成各部门责任明晰、协调配合的综合治理机制，实现有效打击境内商业代孕、严格规制跨国代孕。

  提高代孕违法成本，强化治理效果。《人类辅助生殖技术管理办法》第22条规定，开展人类辅助生殖技术的医疗机构违法开展代孕的，最高将被处以三万元罚款。2016年修订的《医疗机构管理条例》第47条规定，对于超出诊疗范围的最多处以3000元罚款。违法成本过低，使得行政执法机关对黑市代孕动辄几十万甚至上百万元的交易难以形成有效制裁。建议修改罚则，强化行政处罚效果。

  3.是建立导向明确、尺度统一的代孕纠纷司法裁判规则。明确代孕协议效力认定规则。在我国目前禁止任何形式代孕的情况下，对代孕协议应当依据民法上的公序良俗原则认定无效，通过司法裁判彰显引导正确价值取向。

  明确冷冻胚胎权属裁判规则。该类纠纷裁判结果直接影响到冷冻胚胎能否得到合法处置。应当综合自然人的意思表示、生育权、生命权、健康权等法律规定进行裁判。一方面，要保障当事人合法权益，避免缺乏法律依据的不当限制；另一方面，要依法对保管、使用冷冻胚胎的主体和程序进行限定，避免冷冻胚胎被用于商业买卖及代孕。

  统一代孕亲子关系确认规则。针对代孕语境下出现多名“父母”的情况，以何种规则确定子女法律上的父母及父母子女间权利义务关系，要通过细分情况逐一明确裁判规则。应贯彻《民法典》保护婚姻家庭、妇女儿童的原则，重视司法裁判的示范引导作用和深远社会影响，避免有关主体利用法院判决，变相实施买卖儿童等违法犯罪行为。

  妥善平衡涉代孕合同纠纷各方利益。《民法典》增加了生命科技发展背景下人格权保护的创新性规定，如第1007条“禁止买卖人体细胞、组织、器官和遗体”、第1009条“从事人体基因、胚胎等医学和科研活动的法定限制”等，为涉代孕相关问题的裁判提供了原则指引和具体规则。实践中，法官应依照《民法典》规定，准确界定代孕行为及法律后果，预防和减轻商业代孕等行为对妇女、儿童等群体的身心损害，以审慎全面的司法裁判平衡各方权益。

  明确跨境代孕法律冲突解决规则。充分调研主要国家对代孕的法律规定，结合我国加入的国际公约、司法协助条约及冲突法，明确各类跨境代孕行为法律后果、司法管辖条件。

  4.是建立非歧视、可获得的配套社会保障机制。由于涉代孕法律规定的滞后性，以及代孕产生的新型主体关系与其他各领域规范难以匹配，容易因代孕行为遭受侵害的群体，尤其是代孕出生儿童、参与代孕活动的妇女的基本权益难以得到保障。建议明确由民政部门针对代孕出生儿童遭遇弃养等情况提供救助、提起公益诉讼等，由司法行政部门、妇联等部门为被迫参与代孕、遭受侵害的妇女提供帮助。同时，在户籍、教育、医疗、社会保险等领域，针对代孕导致的新情况新问题，及时调整制定相关政策，保障公民基本权利。